销售水果味电子烟会如何判刑？3年不够5年来凑？

自10月1日以来，各地都加强了对电子烟非法销售行为的检查，从业者经常可以在各种平台上收到相关的处罚信息。电子烟走向全面合规是一个不可逆转的总体趋势，但在日常运营中仍存在三个问题：

1.哪些行为会被定义为违法行为？

2.如何处罚违法行为？

3.处罚违法行为的依据是什么？

针对上述三个问题，北京中伦文德（昆明）律师事务所龙建云律师在本推文中详细梳理回答，得出以下关键结论：

1.销售果味电子烟，一般根据非法经营烟草专卖品定罪处罚，五年以下有期徒刑、拘役或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚款；

2.生产果味电子烟，一般根据非法生产烟草专卖品定罪处罚。5万元以上二十万元以下的，处二年以下有期徒刑、拘役或者销售额的50%以上二倍以下罚款；

更详细的刑事犯罪和量刑标准见正文第二部分“刑事犯罪和量刑标准”。格子被授权转载，希望能帮助更多的从业者回答问题，进一步规范日常经营。

简介：《烟草专卖条例》、《电子烟管理办法》、国家标准《电子烟》生效后，不允许生产、销售果味电子烟，对我国电子烟消费市场产生了重大影响。

笔者观察发现，自10月1日起，媒体报道相关执法部门查获了多起销售水果电子烟的案件。如果当事人移交司法机关，如何定罪量刑，结合烟草垄断法律法规和电子烟监管政策，值得研究！

1.如何定性水果电子烟？

1、违法果味电子烟的依据是什么？

根据《电子烟管理办法》第三条、第四十条对电子烟的定义，除了具有特殊风味的特点外，水果电子烟还是烟弹或烟弹与烟具的结合，供人们通过雾化吸吮、吮吸、咀嚼或鼻吸。因此，水果电子烟属于电子烟，必须受《电子烟管理办法》的规定。

《电子烟管理办法》第五条规定，“电子烟产品应当符合国家电子烟强制性标准”。

电子烟国家标准4.3.1.1 明确电子烟“除烟草外，不应诱导未成年人，也不应使产品特色风味呈现其他风味。”

水果味电子烟不符合电子烟的强制性标准。因此，《电子烟管理办法》第二十六条明确规定，除烟草味外，禁止销售调味电子烟。

因此，果味电子烟的生产和销售直接违反了《电子烟管理办法》第五条、第二十六条的规定。

从交易秩序来看，《电子烟管理办法》第十九条明确规定，电子烟应当通过技术审查，并在电子烟交易管理平台上进行交易。

果味电子烟不符合国家电子烟标准，不能通过电子烟技术评审，也不能通过电子烟交易平台进行交易。

2、参照传统卷烟，对比的依据是什么？

《烟草专卖条例》第六十五条于2021年修订，明确规定“电子烟等新型烟草产品参照卷烟有关规定执行。”

也就是说，《电子烟管理办法》的制定是基于行政法规，这是基于《烟草垄断法》。我们可以认为，电子烟参照卷烟管理后，不仅受行政法规《烟草垄断条例》的规定，还受法律《烟草垄断法》的规定。

3、果味电子烟鉴定

(1)鉴定机构

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第七条 处理非法生产、销售烟草垄断产品等刑事案件，需要鉴定伪劣烟草垄断产品的，一般由省级以上烟草质量检验机构进行鉴定和检验。具体的鉴定和检测方法应当按照《电子烟产品鉴定和检测实施细则》进行。

(2)确定货值

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖产品等刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第四条“非法经营烟草专卖产品，能够查明销售或者购买价格的，非法经营数额按照其销售或者购买价格计算。如果无法查明销售或购买价格，非法经营数额应按以下方法计算：

有品牌的卷烟、雪茄烟的价格，按省烟草垄断行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按省烟草垄断行政主管部门出具的上一年度卷烟平均零售价格计算；”

因此，生产和销售果味电子烟的价值应参照本解释合理确定。如果价格可以根据销售或购买价格计算，如果价格找不到，则按零售价格计算。

(3)确定成分对刑罚的影响

如果检查电子烟的成分，检测到烟碱，很大程度上可以认定水果电子烟属于烟草垄断产品，一般根据非法生产经营烟草垄断产品进行定罪和处罚。

成分鉴定表明，生产销售的果味电子烟不含烟碱，应当根据电子烟管理办法与烟草垄断法规的关系进一步论证推定。

此外，含有烟碱的果味电子烟和不含烟碱的果味电子烟，如果最终处以刑罚，在刑罚的量刑规模上可能会有所不同。

二、刑事犯罪及量刑标准

三、主要涉及刑事犯罪和量刑标准

1、果味电子烟主要涉嫌犯罪分析

可能构成非法经营、生产、销售假冒伪劣产品罪。

根据最高人民法院、最高人民检察院关于非法生产、销售烟草垄断等刑事案件的具体应用法律解释和国家烟草垄断局关于新烟草产品鉴定检查通知的有关内容，电子烟管理措施生效前后，刑事案件主要是加热不燃烧香烟。在10月1日前生效的案件中，大约有290起案件主要涉及走私和销售加热香烟。

在进口但未经销售准备的环节查获的，一般定为走私罪，在国内销售环节查获的，一般以非法经营罪定罪。

《电子烟管理办法》生效后，对电子烟进行监管。如果生产和销售的电子烟没有通过技术评估，不符合国家电子烟标准，也没有通过电子烟交易平台进入市场。在流通环节中，可以确定流通的电子烟是不合格的质量产品。

因此，对于含烟碱的果味电子烟的生产和销售，情节较轻的，也可以根据生产和销售假冒伪劣产品罪进行定罪。情节严重的，构成非法经营、生产、销售假冒伪劣产品罪的，以非法经营罪生产、销售含烟碱的果味电子烟，可以更符合《烟草垄断法》和《刑法》的立法精神。

2、不含烟碱的果味电子烟涉嫌犯罪分析

根据《电子烟管理办法》的定义，无烟碱的电子烟也属于电子烟的范畴。无烟碱的水果味电子烟属于未经技术评估和电子烟交易平台流入市场的不合格产品。因此，它符合生产和销售假冒伪劣产品罪的犯罪组成部分。

根据《电子烟管理办法》的背景和烟草垄断监督的要求，《电子烟管理办法》明确规定了电子烟的生产、批发和销售，需要取得相应的烟草垄断生产、批发和零售许可证。

因此，尽管《烟草垄断条例》第65条明确规定，电子烟等新型烟草产品“参照”香烟的相关规定实施。虽然这个名字是“参考”，但客观上，如果你从事电子烟的生产、批发和销售，你应该首先获得烟草垄断许可证，这表明电子烟的控制和规定与传统烟草的垄断和特许经营管理没有什么不同。

从《烟草垄断法》的立法精神和电子烟生产、批发、销售的客观现实来看，电子烟实际上属于“垄断产品”。因此，无烟碱的水果电子烟在法律层面上与含烟碱的水果电子烟基本相同。

进一步探究，严格来说，含有烟碱的果味电子烟，由于“含有烟碱”的特点，在立案侦察过程中一般需要对烟碱的来源进行调查。如果涉及非法收购烟草原料提取烟碱，非法收购烟草原料可能独立构成非法经营罪。

3、走私罪和非法经营罪

如果走私犯罪和非法经营犯罪同时发生，如果走私行为与非法经营行为有关，则可以选择重罪定罪。如果走私行为与非法经营行为分为不同的环节，则两者之间的关系不是目的、手段或原因和结果，可能构成走私犯罪和非法经营犯罪。

4、涉嫌知识产权犯罪

目前，果威电子领域也经常涉及国内假冒电子烟品牌的销售。当生产、销售电子产品构成其他非法经营、生产、销售假冒伪劣产品等犯罪时，如何定罪？

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第五条 犯罪人犯非法生产、销售烟草垄断犯罪，构成生产、销售假冒伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营犯罪的，依照严厉处罚的规定定罪处罚。

5、政策法规有完善的空间

由于《电子烟管理办法》和《电子烟国家标准》很快颁布，由于电子烟相关配套政策不完善，电子烟执法层面可能存在差异，商业犯罪的定罪和量刑也会因电子烟相关政策法规存在漏洞而引起争议。

在司法判例中，电子烟刑事犯罪辩护的核心观点主要是：电子烟是否属于烟草垄断；国家烟草垄断局的有关规定是否属于法律法规，是否可以作为定罪和量刑的依据。

《烟草专卖条例》、《电子烟管理办法》、《电子烟》的国家标准确实反映了《烟草垄断法》特许经营的立法意图，有利于维护特定的“市场秩序”。如果电子烟领域的严重违法行为不构成犯罪，则偏离了《烟草垄断条例》修订“参照”香烟相关规定的初衷。

作者认为，无论是垄断部门的行政处罚，还是移送司法机关追究刑事责任，如何处罚行政处罚、刑事定罪和烟草垄断法的规定、《烟草专卖条例》、《最高人民法院、最高人民检察院关于处理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体适用法律若干问题的解释》的准确应用，还是针对电子烟行业，进一步解释相关法律、法规和司法解释，仍有一定的改进空间。

根据电子烟行业多年的个人研究和实践经验，结合电子烟行业行业现状，以上探讨了果味电子烟的刑事风险。欢迎读者提出宝贵意见，纠正不足。

作者：龙健云 13769127524 北京中伦文德(昆明)律师事务所

参考法律、法规和司法解释：

1.《电子烟管理办法》

第三条 本办法所称电子烟包括烟弹、烟具、烟弹和烟具组合销售的产品。

第四十条 本办法所称烟弹是指含有雾化物等的电子烟组件；烟具包括电子烟具、加热卷烟具和用于其他新型烟草制品的烟具，电子烟具是指通过雾化吸烟、吮吸、咀嚼或鼻吸的装置；烟雾弹和烟雾装置销售的产品包括一次性电子烟、按照国家有关标准在包装单元销售的电子烟产品；雾化物是指全部或部分雾化成气溶胶的混合物和辅助物质。

第五条 电子烟产品应符合国家电子烟强制性标准。

第十九条 国务院烟草垄断行政主管部门建立了全国统一的电子烟交易管理平台。

电子烟生产企业、雾化物生产企业、电子烟用碱生产企业、电子烟批发企业、电子烟零售经营者等。依法取得烟草专卖许可证的，应当通过电子烟交易管理平台进行交易。

第二十条 电子烟产品生产企业、电子烟品牌持有企业依法取得烟草专卖许可证的，应当通过电子烟交付

易管理平台向电子烟批发企业销售电子烟产品。

电子烟批发企业不得向不具备电子烟零售资格的单位或个人提供电子烟产品。

具有烟草专卖零售许可证的企业或个人，应当在当地电子烟批发企业购买电子烟

不得排他性经营上市销售的电子烟产品。

第二十六条 除烟草味外，禁止销售调味电子烟和可自行添加雾化物的电子烟。

2.国家标准《电子烟》

4.3.1.1 除烟草外，不应诱导未成年人，产品特征风味不应呈现其他风味。

3.《中华人民共和国烟草专卖法》

第三十三条 未经注册商标生产、销售卷烟、雪茄烟、包装烟丝的，由工商行政管理部门责令停止生产、销售，并处以罚款。

生产、销售伪造他人注册商标的烟草产品，由工商行政管理部门责令停止侵权，赔偿被侵权人的损失，可以处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十七条 走私烟草专卖品构成走私罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任；走私烟草专卖品数额不大，不构成走私罪的，海关没收走私货物、货物、违法所得，并处罚款。

4.《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》

第二十六条 烟草专卖生产企业和烟草专卖批发企业不得向无烟草专卖零售许可证的单位或个人提供烟草产品。

第六十五条 电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行。

5.《最高人民法院、最高人民检察院关于非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体适用法律若干问题的解释》

第一条 生产、销售假冒伪劣卷烟、雪茄烟等烟草垄断产品，销售额超过5万元的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售假冒伪劣产品罪定罪处罚。

未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标。情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。

销售明知是卷烟、雪茄烟等烟草专卖产品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标罪定罪处罚。

伪造、擅自制造他人香烟、雪茄香烟注册商标标志或者销售伪造、擅自制造的香烟、雪茄香烟注册商标标志，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标定罪处罚。

违反国家烟草垄断管理法律法规，未经烟草垄断行政主管部门许可，无烟草垄断生产企业许可证、烟草垄断批发企业许可证、特种烟草垄断经营企业许可证、烟草垄断零售许可证、烟草垄断产品非法经营，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草垄断产品尚未销售，价值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点标准的三倍以上，或者销售金额未达到5万元，但未销售价值总额达到15万元以上的，以生产、销售假冒伪劣产品（未遂）定罪处罚。

销售金额和未销售价值分别达到不同的法定刑罚范围或者均达到相同的法定刑罚范围的，在较重的法定刑罚范围内酌情从重处罚。

未售出的假冒伪劣香烟、雪茄香烟，可以查明销售价格的，按实际销售价格计算。无法查明实际销售价格，有品牌的，按省烟草垄断行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按省烟草垄断行政主管部门出具的去年平均零售价格计算。

第三条 有下列情形之一的非法经营烟草专卖品，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“严重情节”:

(一)非法经营金额在5万元以上，或者违法所得金额在2万元以上；

(二)非法经营香烟超过20万支的；

(三)因非法经营烟草专卖品三年内受到二次以上行政处罚，非法经营烟草专卖品三万元以上。

(四)有下列情形之一的，视为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:

(一)非法经营金额在25万元以上，或者非法所得金额在10万元以上；

(二)非法经营100多万支香烟。

第四条 非法经营烟草垄断产品，能够查明销售或者购买价格的，按照销售或者购买价格计算非法经营金额。销售或者购买价格不能查明的，按照下列方法计算非法经营金额：

（1）有品牌的卷烟、雪茄烟的价格，按省烟草垄断行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按省烟草垄断行政主管部门出具的上一年度卷烟的平均零售价格计算；

第五条 犯罪人实施非法生产、销售烟草专卖产品犯罪，构成生产、销售假冒伪劣产品犯罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营犯罪的，依照严厉处罚的规定定罪处罚。

第七条非法生产、销售烟草专卖产品等刑事案件，需要鉴定假冒伪劣烟草专卖产品的，应当委托国务院产品质量监督管理部门指定的烟草质量检验机构，省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门。

6.《关于开展新卷烟产品鉴定检验的通知》

IQOS、GLO、Ploom、REVO四种新型卷烟产品纳入卷烟鉴定检验目录

7.《中华人民共和国刑法》

第一百四十条 【生产、销售假冒伪劣产品罪】生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，假冒伪劣产品或者假冒伪劣产品，

销售金额在5万元以上不满20万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处五十元以上二倍以下的罚款；

销售额20万元以上不满50万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售额50%以上二倍以下罚款；

销售额50万元以上不满200万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售额50%以上二倍以下罚款；

销售额超过200万元的，处15年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售额50%以上两倍以下的罚款或者没收财产。

第二百一十三条 【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一商品、服务中使用与注册商标相同的商标。情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

第二百一十四条 【销售假冒注册商标商品罪】销售假冒注册商标商品，违法所得大或者其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处罚金；违法所得大或者其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

第二百一十五条 【非法制造、销售非法制造的注册商标识犯罪】伪造、擅自制造、销售伪造、擅自制造的，处三年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

第二百一十六条 假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

一百五十三条 【走私普通货物、物品罪】走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品，依照下列规定分别处罚：

（1）走私货物、货物逃避应纳税额较大或者一年内因走私受到二次行政处罚后走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处逃避应纳税额一倍以上五倍以下罚款。

（2）走私货物、货物逃避应纳税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处逃避应纳税额一倍以上五倍以下罚款。

（3）走私货物、货物逃避应纳税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处一倍以上五倍以下罚款或者没收财产。

单位犯前款罪的，对单位处以罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。

多次走私未经处理的，按累计走私货物、货物逃税处罚

第二百二十五条 【非法经营罪】违反国家规定，扰乱市场秩序的，处五年以下有期徒刑或者拘役，处五倍以上五倍以下罚款；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，处五倍以上五倍以下罚款或者没收财产：

(一)未经许可经营法律、行政法规定的专营、专卖物品或者其他限制销售的物品；

(二)销售进出口许可证、进出口原产地证明等法律、行政法规定的营业执照或者批准文件；

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务的；

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。